Il FOIA (libertà di accesso alle informazioni) è in vigore: perplessità sulla sua concreta applicazione

Autore : Redazione

AGGIORNAMENTO 6 FEBBRAIO 2017: DOPO LA NOSTRA SEGNALAZIONE CAMBIATO IL TETSO SUL SITO DEL COMUNE L’Assessorato Roma Semplice ha inviato il 6 febbraio a  Carteinregola la seguente comunicazione: “Facendo seguito alla Vostra segnalazione (http://www.carteinregola.it/index.php/il-foia-e-in-vigore-perplessita-su-applicazione/#) , siamo lieti di comunicarVi che abbiamo provveduto a modificare il testo della scheda informativa sull’accesso civico generalizzato, eliminando il riferimento “all’esatta indicazione” ed evitando, così, ogni possibile conflitto con la vigente normativa.Trovate a questo link il testo modificato http://www.comune.roma.it/pcr/it/newsview.page?contentId=NEW1310893 Grazie per il prezioso suggerimento: confidiamo di poter contare, anche per il futuro, sul Vostro apporto.”

Ringraziamo l’Assessore Marzano e il suo staff per aver accolto le nostre osservazioni.

Il FOIA (libertà di accesso alle informazioni) è in vigore: perplessità sulla sua concreta applicazione (23 gennaio 2017)

di Thaya Passarelli in collaborazione con  Guido Marinelli

Da circa tre settimane (precisamente il 28 dicembre) sono state approvate e pubblicate le linee guida dell’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione)[1] contenenti indicazioni operative per il FOIA , Freedom of Information Act (Libertà di  accesso alle informazioni) – Decreto 97/2016 –   ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso dei cittadini agli atti pubblici previsti dal decreto. Ma il passaggio dal “bisogno di conoscere” al “diritto di conoscere” è stato veramente realizzato?  Qualche perplessità sorge spontanea, anche  a leggere quanto previsto dal Comune di Roma, che  il 23 dicembre  ha  comunicato  [2] l’adeguamento delle pagine del sito web  per comunicare “ai cittadini, alle imprese e alle associazioni le modalità per il concreto esercizio dei distinti istituti di accesso e tutti i riferimenti a tal fine utili”…

A seguito dell’entrata in vigore del FOIA [3], l’ANAC doveva adottare delle Linee Guida che permettessero di chiarire meglio agli Uffici delle Pubbliche Amministrazioni e agli utenti quali fossero i limiti e le esclusioni alla nuova forma di accesso civico – introdotta appunto dal Decreto 97/2016 – a dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria già disciplinata dagli artt. 5 e 5 bis del “Decreto trasparenza” del 2013 (n.33/2013)[4].
Ricordiamo che il Decreto 33/2013  aveva introdotto un importante nuovo principio di trasparenza della PA che  consente  a chiunque (non è necessario, infatti, dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale alla tutela di una situazione giuridica qualificata) di richiedere atti, documenti e informazioni  di cui sia stata omessa la  pubblicazione  da parte della PA e e indicati, appunto, nel Decreto 33 .
Il FOIA –  Decreto 97/2016 –  ha introdotto  una forma di accesso civico nuova, l’accesso cosiddetto “generalizzato”, che ha come finalità principale quella di: “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico (art. 5, comma 2) ampliando notevolmente l’ambito di applicazione della norma. Anche allo scopo, puntualizza ANAC, di costituire  “strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa”[5]. Il principio della trasparenza costituisce, poi, misura fondamentale per le azioni di prevenzione e contrasto anticipato della corruzione come previsto nella legge 190/2012[6].
Nel frattempo anche l’ANCI,  Associazione Nazionale Comuni Italiani, ha elaborato e reso disponibili on line [7] gli indirizzi procedimentali ed organizzativi per gli enti locali, per una migliore gestione del diritto di accesso civico che, scrive l’ANCI:  “costituisce, in buona sostanza, un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge alla PA interessata, esperibile da chiunque (l’istante, infatti,  non deve dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale alla tutela di una situazione giuridica qualificata)”.

Finalmente  una risposta efficace al diritto alla conoscenza degli atti pubblici? Vediamo.

La richiesta di accesso civico  può essere esercitata nei confronti di: Pubbliche amministrazioni; Enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati; Società in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati  [8]. E’ esercitabile relativamente a quei dati e documenti detenuti dai soggetti sopraindicati, per i quali non sia già previsto uno specifico obbligo di pubblicazione.
Secondo l’ANAC l’introduzione nel testo del decreto del termine “dati”- accanto a “informazioni” – è da intendersi come ampliamento del concetto informativo di base e  “acquista rilievo nella misura in cui esso comporta che l’amministrazione sia tenuta a considerare come validamente formulate, e quindi a darvi seguito, anche le richieste che si limitino a identificare/indicare i dati desiderati, e non anche i documenti in cui essi sono contenuti”.
Questo quanto prevede la norma:
Art. 5. Accesso civico a dati e documenti
1. L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.
3. L’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L’istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni… …omissis…

E’ evidente, dall’interpretazione dell’ANAC, che sono da considerarsi validamente formulate anche le richieste con l’indicazione/l’identificazione dei dati ma non dei documenti in cui tali dati possono essere contenuti  anche se tali richieste – chiarisce l’ANAC – non devono essere generiche, ma consentire l’individuazione del dato, del documento o dell’informazione, con riferimento, almeno, alla loro natura e al loro oggetto.
Richiamiamo al riguardo anche  il parere del Consiglio di Stato sul cosiddetto “Decreto Madia“[9], del 28 febbraio 2016[10] che  recita: “… appare incongruo che l’istanza di accesso civico, considerati i suoi presupposti e le sue finalità, debba essere già in grado di identificare “chiaramente” i dati, le informazioni o i documenti richiesti, contravvenendosi allo scopo per cui il nuovo istituto è oggetto di implementazione. Può farsi l’esempio della richiesta di notizie circa la situazione affittuaria di un immobile di proprietà di una amministrazione pubblica, per il quale potrebbe essere pretesa l’indicazione dei dati catastali al fine dell’esercizio del diritto di accesso civico. È, pertanto, opportuno che il suddetto avverbio venga espunto e sostituito, al più, con la locuzione “natura ed oggetto”
Non si comprende, pertanto, il motivo per cui l’ANCI abbia ridotto la portata della norma prevedendo, nel citato manuale tecnico per l’esercizio di accesso civico,   che: ” L’istanza di accesso deve avere ad oggetto una specifica documentazione in possesso dell’Amministrazione (indicata in modo sufficientemente preciso e circoscritto) e non può riguardare dati ed informazioni generiche relativi ad un complesso non individuato di atti di cui non si conosce neppure con certezza la consistenza, il contenuto e finanche l’effettiva sussistenza, assumendo un sostanziale carattere di natura meramente esplorativa”.
Tale indicazione e interpretazione fornita ai Comuni, infatti, rischia di ridurre fortemente la libertà di informazione dei cittadini, soprattutto in quei settori di attività, come i lavori pubblici,  l’urbanistica, il patrimonio, nei quali non è possibile conoscere a priori la precisa e circoscritta documentazione in possesso dell’Amministrazione.
Da notare, tuttavia, che nella bozza di Regolamento predisposta per i Comuni e allegata dall’ANCI al manuale tecnico, è indicato che :
–           L’istanza di accesso deve contenere le complete generalità del richiedente con i relativi recapiti e numeri di telefono, identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti. Le istanze non devono essere generiche ma consentire l’individuazione del dato, del documento o dell’informazione di cui è richiesto l’accesso.

–      Non è ammissibile una richiesta meramente esplorativa volta a scoprire di quali informazioni  l’Amministrazione dispone.
Insomma: nel manuale tecnico l’interpretazione è molto più stringente rispetto alla proposta di Regolamento allegata al Manuale.

Dal sito di Roma Capitale 23 dicembre 2016

Per quanto riguarda   Roma Capitale, nonostante sul suo portale abbia dedicato ampio spazio alla nuova disciplina in vigore, prevede, in netto contrasto con l’annunciata riforma della trasparenza  evocata  più volte dal Movimento Cinque Stelle e in particolare dalla Sindaca Raggi, che la domanda di accesso civico – redatta  sull’apposito modulo predisposto e pubblicato on line  –  contenga, oltre agli elementi anagrafici e agli estremi del documento di riconoscimento del richiedente, anche l’esatta indicazione del dato/documento/informazione del quale si chiede l’accesso[11] con l’introduzione dell’aggettivo “ ESATTA”  che, inevitabilmente, riduce enormemente la libertà di accesso ai dati e alle informazioni previsti dal D.gls 97/2016.

Ci chiediamo  se sia possibile che un ente locale possa prevedere limiti più stringenti rispetto a quelli previsti dalla legge nazionale e quale soggetto sia chiamato a vigilare  su questa incongruità:  L’ANAC? l’ANCI? In ogni caso l’Associazione  Carteinregola chiederà formalmente a Roma Capitale e all’ ANAC se tali indicazioni non siano da considerarsi in contrasto con il dettato della legge nazionale e ne darà informazione sul proprio sito web [12].
Ricordiamo, in  proposito, che il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di decreto attuativo [13], ha voluto sottolineare: “ la portata storica del passaggio da un regime sinora fondato sull’accesso dei soggetti legittimati e sull’obbligo di pubblicazione,  a un regime nuovo di “freedom of information” [libertà di informazioneNDR ], che consente a chiunque (non più, quindi, a chi abbia una particolare situazione legittimante) la piena conoscenza degli atti amministrativi ( “full disclosure” [piena trasparenza]), con il rinnovato istituto dell’ “accesso civico”.
E’ opportuno anche ricordare che analoghe leggi in vigore in molti altri Stati garantiscono corsie di accesso molto più ampie. Ad esempio negli USA un richiedente che non può identificare un’informazione specifica deve spiegare i suoi “intenti”. Inoltre è ammessa un’ istanza “ampia” per chiedere tutte le informazioni desiderate. Anche in Gran Bretagna il richiedente descrive le informazioni richieste e la PA deve fornire consigli e assistenza.
E’ davvero incredibile che Roma Capitale, invece di cercare di recepire le migliori pratiche a livello internazionale,  non abbia colto la portata innovativa e lo spirito del decreto per aprirsi davvero alla partecipazione e alla conoscenza dei cittadini.

Per quanto riguarda le  “esclusioni e  limiti” dell’accesso alle informazioni [14] , come sottolineano ANAC e ANCI,  è fondamentale definirle chiaramente per  applicare correttamente la norma e garantire gli interessi dei richiedenti.
Sono considerate  eccezioni assolute alla libertà di accesso (che possono quindi “comprimere” il diritto all’informazione ) il segreto di Stato e gli  altri  casi  di  divieti  di  accesso  o divulgazione previsti  dalla  legge [15].

L’accesso civico può quindi essere rifiutato, con specifica motivazione, caso per caso, dopo approfondita valutazione da parte della Pubblica Amministrazione  e solo se esiste un pregiudizio concreto ed effettivo ad uno degli interessi pubblici o privati di seguito  indicati:

• interessi pubblici inerenti:  la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;   la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari;  le relazioni internazionali; la politica e  la  stabilita’  finanziaria  ed  economica  dello Stato;  la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;  il regolare svolgimento di attivita’ ispettive;
• interessi privati inerenti:  la  protezione  dei  dati  personali,  in  conformita’  con  la disciplina legislativa in materia;  la liberta’ e la segretezza della corrispondenza;  gli interessi economici e commerciali di una  persona  fisica  o giuridica, ivi  compresi  la  proprieta’  intellettuale,  il  diritto d’autore e i segreti commerciali.

Ci si chiede quali interessi privati – economici e commerciali –  possano essere anteposti alla richiesta di trasparenza quando riguardino atti della pubblica amministrazione (e  opere o patrimonio pubblico). Considerando anche il fatto che   la tutela della proprietà intellettuale rischia di diventare un muro che può venire innalzato dal privato ogni volta che  non voglia far conoscere ai cittadini atti ed elaborati consegnati agli uffici pubblici. Ne è un esempio il caso dei progetti di parcheggi interrati realizzati da privati in concessione su suolo pubblico (dichiarati a tutti gli effetti “opere pubbliche” dall’ANAC [16] ): è accaduto spesso che  i proponenti privati si siano appellati alla tutela del diritto d’autore per negare  a cittadini e  comitati di quartiere  il diritto  di visionare gli elaborati dei progettisti.

Bisogna inoltre considerare  ulteriori ostacoli alla trasparenza che possono crearsi a causa dei margini interpretativi lasciati  dalla permanenza dell’istituto dell’Accesso agli atti ex lege  241/1990 [17].  Infatti la disciplina relativa all’accesso ai documenti amministrativi  (accesso agli atti,  già regolamentato dalla legge 241/1990) continua a sussistere accanto alle due nuove fattispecie sopra descritte (accesso civico e accesso civico generalizzato) e prevede che il richiedente dimostri di essere titolare di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso” e  in funzione di tale interesse la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata. La legittimazione all’accesso ai documenti amministrativi viene  così riconosciuta solo a chi  può dimostrare che gli atti oggetto della domanda di ostensione hanno spiegato o sono idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei propri confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica.

Sorprende però l’interpretazione che dà l’ANAC in merito alla “coesistenza” delle due modalità di accesso[18]: “l’accesso agli atti di cui alla l. 241/90 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi. Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi”. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso con la L. 241/90,  dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti,  rispetto al  caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.” (…) “Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l’accesso generalizzato.”
Si viene a creare, di fatto, sia pur stemperato dall’inciso “ipotesi residuali,  un doppio binario in cui si rischia che ci siano richieste di accesso di “serie A” (ai sensi della legge 241/90) e di “serie B” (ai sensi del d.lgs 33/2013 come modificato dal d.lgs 97/2016). E non vorremmo che questo possa diventare, per alcune amministrazioni, una scusa per negare l’accesso generalizzato richiedendo che sussista invece un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso» appellandosi alla 241/90 che, almeno per l’accesso ai documenti,  si dovrebbe ritenere obsoleta.
Tra l’altro la 241/90 (c.d. “accesso documentale”) si applica, come ci ricorda l’ANCI [19], all’ “accesso ai documenti amministrativi – rispetto alle norme del decreto trasparenza [NDR: d.lgs 33/2013 modificato dal d.lgs 97/2016] afferenti le modalità di accesso a qualsivoglia documento, atto o informazione detenuta dalla PA”. Si rischiano quindi interpretazioni diverse e possibili contenziosi in merito all’applicazione dell’una o dell’altra norma“.
Anche questo aspetto andrebbe risolto,  comnciando con il   chiarire cosa si intenda per  e quali siano le “ipotesi residuali”.
E anche con quali regole o arbitri si possano fissare i perimetri di un accesso (con la L. 241/90)   “più in profondità a dati pertinenti” rispetto a quello (97/2016), “meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso“.
La trasparenza  promessa ai cittadini, è mantenuta  solo se si fissano delle regole stringenti che riducano al minimo l’arbitrarietà dell’ente, dell’ufficio, del funzionario. Altrimenti è il solito teatro:  diritti sbandierati nei comunicati, negati nella pratica quotidiana.

Thaya Passarelli (in collaborazione con Guido Marinelli)

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Vedi anche:

[1] Delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6666

[2] (dal Comune di Roma) Accesso Civico Generalizzato, nuova disciplina per una maggiore trasparenza http://www.comune.roma.it/pcr/it/newsview.page?contentId=NEW1312878

[3] Decreto 97/2016

[4] Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni» così come modificato dal D.lgs 97/2016.  secondo cui ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti, l’Autorità nazionale anticorruzione, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. 281/1997, adotta linee guida recanti indicazioni operative

[3] Avvenuta il 23 dicembre 2016. Cfr. nostro articolo al link: http://www.carteinregola.it/index.php/foia-decreto-trasparenza-cronologia-materiali/

[4]DECRETO LEGISLATIVO 14 marzo 2013, n. 33 Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicita’, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni. (13G00076) (GU Serie Generale n.80 del 5-4-2013) note: Entrata in vigore del provvedimento: 20/04/2013  Il novellato art. 5 co 1 del D.lgs 33/2013 recita: L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.

[5] L’ANAC , ricorda anche che la Corte europea dei diritti dell’uomo,  ha qualificato il diritto di accesso alle informazione quale specifica manifestazione della libertà di informazione, ed in quanto tale protetto dall’art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Scarica il testo della convenzione firmata a Roma il Roma, 4.XI.1950; http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ITA.pdf. “ Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o televisive”

[6] Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalita’ nella pubblica amministrazione. Vai al link: http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2012/11/13/012G0213/sg

[7] http://www.anci.it/index.cfm?layout=dettaglio&IdDett=58964

[8] Par. 4.1. Linee Guida ANAC, pag. 8

[9]Legge 124/2015 http://www.promopa.it/notizie/1383-legge-124-2015-riforma-pa-madia-pubblica-amministrazione-testo-definitivo-decreti-attuativi.html

[10] Il parere del Consiglio di Stato del 28 febbraio 2016  https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=ICFD7MT4S4JKTWAWXYBEGAD55U&q=

[11]Richiesta di Accesso Civico Generalizzato con modulo di domanda: http://www.comune.roma.it/pcr/it/newsview.page?contentId=NEW1310893

[12] In tal senso anche l’Associazione Parte Civile  ha già chiesto al Comune di Roma una maggiore trasparenza rispetto a quanto attualmente previsto. Vedi ParteCivile: accesso agli atti sui premi ai dirigenti ATAC Ma vanno corrette le regole del FOIA capitolinoRoma, 17 gennaio 2017 http://www.partecivile.eu/foia-accesso-atti-premi-atac/

[13] Cons.Stato, sez. consultiva, parere 24 febbraio 2016 n. 515/2016 Punto 4. Disponibile al link https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Notiziasingola/index.html?p=NSIGA_4037444

[14]Art.  5-bis Esclusioni e limiti all’accesso civico commi 1,2 e 3

[15] Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22, legge n. 241/1990 è escluso:

a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801 , e successive

modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal

regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del

presente articolo;

b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;

c) nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi,

amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme

che ne regolano la formazione;

d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere

psicoattitudinale relativi a terzi.”

[16 ]Deliberazione n. 57 Adunanza 30 maggio 2012 Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (oggi ANAC)

[17] LEGGE 7 agosto 1990, n. 241  Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi. (GU Serie Generale n.192 del 18-8-1990)

[18] Par. 2.3 delle Linee Guida ANAC, pag. 6-7

[19] par. 2.3, pag. 6 del documento ANCI: http://www.anci.it/index.cfm?layout=dettaglio&IdDett=58964