Codice Appalti – materiali

Il Presidente dell’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione) è stato ascoltato il 18 febbraio 2015 dalla Commissione Lavori pubblici del Senato nell’ambito delle audizioni informali promosse dalla stessa Commissione per approfondire le problematiche emerse nell’esame del disegno di legge del Governo di attuazione di alcune direttive comunitarie in materia di appalti (Atto Senato 1678). Successivamente è stato ascoltato anche dalla Commissione Ambiente della Camera (seduta del 15 luglio 2015). Un’ulteriore audizione si è svolta, a Commissioni riunite, il 17 marzo 2016. Le Commissioni Ambiente della Camera e Lavori pubblici del Senato hanno successivamente ascoltato il 21 giugno 2016 il Presidente dell’Autorità anticorruzione sul processo di attuazione del codice degli appalti di cui alla legge n. 11 del 2016 ed il 29 marzo 2017 con riferimento particolare al decreto legislativo correttivo. Qui di seguito sono sintetizzati gli aspetti principali degli interventi del dott. Cantone.

Audizione al Senato. Nella prima audizione viene espresso innanzitutto apprezzamento per la scelta di procedere ad una riscrittura integrale del codice degli appalti, che nella sua formulazione attuale non si è rivelato idoneo a contrastare fenomeni di corruzione né a garantire procedure di gara snelle e trasparenti, favorendo nella pratica il frequente ricorso alle deroghe soprattutto nella realizzazione delle grandi opere pubbliche; in questo senso assumono valore anche il “divieto di introdurre o mantenere livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie” e l’indicazione di “evitare il ricorso a sistemi derogatori rispetto alla disciplina ordinaria” (vedi i criteri direttivi di cui all’art. 1, lett. a) e d).

Al fine di non ampliare eccessivamente la discrezionalità delle stazioni appaltanti, le regole di carattere generale stabilite per legge dovrebbero però essere accompagnate da una serie di atti (linee guida, direttive, bandi–tipo etc), non derogabili di norma, volti a garantire una corretta interpretazione della legge, da affidare espressamente proprio all’Autorità anticorruzione.

Tale potere si aggiungerebbe a quello già previso dal ddl con riferimento all’attività di vigilanza, all’interno della quale dovrebbe essere riconosciuto anche la possibilità di effettuare “raccomandazioni”, sia nella fase della gara che dell’esecuzione dell’appalto, in analogia con quanto previsto dal decreto legge n. 90 del 2014, anche nella forma di richiesta di riesame di singoli atti: si tratta del c.d. controllo collaborativo. E in tale quadro dovrebbe essere prevista anche la possibilità, in caso di urgenza, di adottare misure cautelari sulle procedure di gara e sugli atti contrattuali e di ricorrere in giudizio, al fine di evitare danni irreparabili.

All’Autorità potrebbe essere affidata anche la tenuta di un apposito Albo, all’interno del quale scegliere di volta in volta i commissari delle gare di appalto.

In materia di controversie, si prospetta la possibilità di attribuire all’Autorità la competenza a pronunciarsi, su richiesta delle parti, sul contenzioso in atto, salvo ricorso successivo al Consiglio di Stato.

L’Autorità propone l’estensione della c.d. cd polizza globale di esecuzione, già prevista per gli appalti di maggior valore, anche agli appalti di medio valore: si tratta di una misura che può determinare una riduzione delle variazioni progettuali in corso d’opera e del fenomeno delle opere incompiute.

Viene sottolineata anche l’importanza della professionalizzazione delle stazioni appaltanti, con un sistema di certificazione della loro effettiva capacità organizzativa che abiliti ciascun ente solo ad una determinata categoria di contratti.

Da approfondire il tema della qualificazione delle imprese che effettuano lavori pubblici (art. 1, lett. g), oggi attribuita alle SOA (Società organismo di attestazione) che dovrebbe essere perfezionato, ad esempio attribuendo all’Anac più penetranti poteri di controllo e di sanzione per le aziende che commettono gravi irregolarità nella attestazione dei requisiti. Positiva appare la previsione di misure di premialità nei confronti delle aziende che si siano comportate secondo standard elevati di correttezza, di rispetto delle regole e con comprovate capacità imprenditoriali. A tal fine sarebbe opportuna anche una rivisitazione della disciplina relativa al rating di legalità attribuito all’Autorità antitrust.

Viene infine prospettata l’esigenza di una disciplina sui gruppi di portatori di interessi particolari, attraverso l’istituzione di un apposito Registro degli interessi e dei contratti dei decisori pubblici.

Audizione alla Camera. Nella seconda audizione il dott. Cantone ha ribadito il giudizio positivo sull’impianto della riforma, condividendo anche le modifiche introdotte al Senato, che hanno recepito molte delle indicazioni dell’Anac: è stata salvaguardata l’impostazione originaria di un Codice snello, con un rafforzamento del doppio livello di regolazione (quello relativo ai bandi di gara, alle linee guida etc). Apprezzato in particolare il divieto tendenziale alle deroghe ed il potenziamento del ruolo dell’Autorità (ad es. sulla qualificazione delle stazioni appaltanti o sulla possibilità di tenere un Albo delle commissioni di gara), che d’altronde nell’ultimo anno ha sperimentato concretamente nuove forme di vigilanza collaborativa. Il Presidente dell’Anac si è soffermato su alcuni aspetti specifici sui quali ha invitato la Commissione ad intervenire..

Il primo tema – emerso nell’esperienza concreta – riguarda il general contractor, per il quale andrebbe previsto il divieto assoluto di ogni forma di variante (ovvero di consentirla solo per casi particolari, come potrebbe esse un obbligo previsto da una legge successiva all’appalto), allo scopo di mantenere la finalità di tale istituto, che è quella della realizzazione del lavoro “chiavi in mano”. Un secondo aspetto riguarda i costi derivanti dal meccanismo di istituzione delle commissioni di gara, che perciò potrebbe essere applicato in modo più flessibile, escludendo ad esempio gli appalti di minor valore.

Per quanto riguarda il contenzioso, l’Anac è favorevole alla previsione obbligatoria degli arbitrati amministrati, sui quali – a differenza di quelli liberi, nei quali l’arbitro è scelto dalle parti – è possibile un controllo efficace, qualificando espressamente gli arbitri come pubblici ufficiali. Viene inoltre ribadita – sempre sulla base dell’esperienza concreta maturata in sede di attuazione – la piena validità dello strumento del commissariamento delle imprese, previsto dall’articolo 32 del “provvedimento Madia”, conseguente a fatti corruttivi o a interdittive antimafia.

Appare infine opportuno citare espressamente la “legge obiettivo” tra quelle abrogate a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti.

La prima audizione a Commissioni riunite. La terza audizione, svoltasi in prossimità dell’emanazione del decreto legislativo, è servita a ribadire il giudizio complessivamente favorevole sul nuovo codice, frutto di una ”piccola rivoluzione copernicana”, secondo il Presidente dell’Anac, che ha posto l’accento su alcuni punti qualificanti tra i quali:

– la maggiore discrezionalità alle pubbliche amministrazioni, che dovranno responsabilmente utilizzarla, accompagnata da regole volte comunque a garantire la trasparenza, con particolare riferimento alle modalità di scelta delle commissioni di gara (il criterio del ricorso prevalente alle commissioni esterne va assolutamente salvaguardato), dall’opzione verso l’abbandono del prezzo più basso dall’idea di appalti che devono garantire la qualità e dall’ampliamento dei poteri di controllo, consultivo, di vigilanza dell’Anac, ciò che imporrà un riordino complessivo dell’Autorità;

– la profonda semplificazione (aldilà delle considerazioni sull’elevato numero degli articoli), con la possibilità di interventi di soft law: la prima sfida è rappresentata dalle linee guida che dovranno sostituire il Regolamento del Codice dei contratti, da realizzare in forma innovativa e al tal fine sarà chiesto il contributo di esperti anche del mondo accademico; ad esse seguiranno le altre linee guida previste dal Codice con riferimento a singoli istituti, a partire da quelle riguardanti i contratti sotto soglia;

– la significativa riduzione delle stazioni appaltanti, superando la vecchia impostazione del “tutti possono fare tutto”.

Il Presidente prende in esame altresì una serie di aspetti meritevoli di ulteriore approfondimento, a partire dal tema della destinazione delle sanzioni, al non sempre congruo utilizzo della tecnica del rinvio, alla definizione delle procedure per l’attribuzione del rating di legalità, all’istituto del partenariato, alla mancata previsione di un divieto di proroga.

Il processo di attuazione del codice e le nuove Linee guida. Nell’audizione del 21 giugno 2016 Il Presidente Cantone illustra lo stato di avanzamento delle Linee guida relative all’offerta economicamente più vantaggiosa, al responsabile unico del procedimento, al direttore dei lavori, al direttore dell’esecuzione, ai servizi di ingegneria, alle commissioni di gara e al “sotto soglia”, elaborate dall’Autorità al termine di un ampio e proficuo giro di consultazioni, che saranno trasmesse al Consiglio di Stato e alle Commissioni parlamentari: si tratta di adempimenti importanti anche al fine di contrastare il fenomeno della riduzione delle gare, emerso dopo l’approvazione del nuovo Codice, e dare risposta alle molte questioni interpretative sollevate dalle stazioni appaltanti.

Il presidente Cantone ribadisce la bontà delle scelte di fondo effettuate con il nuovo Codice (in alcune parti sicuramente perfettibile), non condividendo molte delle critiche che sono state avanzate al riguardo da parte di soggetti che talora avevano sostenuto tesi diverse durante la discussione che ha preceduto l’emanazione della legge n. 11 del 2016. E la stessa scelta di adottare Linee guida agevolerà comunque in futuro i necessari che si rivelassero necessari sulla base dell’esperienza concretamente maturata, a partire dalla definizione del “sotto soglia” (sul quale le posizioni sono del tutto contrastanti) e al meccanismo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Esprime in conclusione un giudizio positivo sulla prima esperienza attuativa del meccanismo del precontenzioso obbligatorio, che rappresenta un utile strumento alternativo di risoluzione delle controversie.

L’audizione sul decreto legislativo correttivo. Per i contenuti dell’intervento del Presidente Cantone leggi quest’altra scheda.

(Ultimo aggiornamento luglio 2017)

Premessa. Le Commissioni Ambiente della Camera e Lavori pubblici del Senato hanno deliberato lo svolgimento di un’indagine conoscitiva sullo stato di attuazione e sulle ipotesi di modifica della nuova disciplina sui contratti pubblici (per il programma dei lavori clicca qui e qua). Nella seduta del 7 settembre 2016 sono stati ascoltati i rappresentanti della Consip e dell’Ance (che hanno presentato anche documenti scritti); nella seduta del 19 settembre 2016 sono stati auditi rappresentanti degli organismi di attestazione, di Cna, Confartigianato, Casartigiani, Alleanza Cooperative Italiane, Rete Professioni Tecniche, delle associazioni di ingegneri ed architetti; nella seduta del 20 settembre 2016 è stata la volta dei rappresentanti dell’Anci. Il 4 ottobre 2016 sono stati ascoltati rappresentanti di Finco, Anas, Upi e Conferenza delle regioni e il 10 gennaio 2017 i rappresentanti di CGIL, CISL e UIL, che hanno presentato anche un’apposita memoria. Il 24 gennaio 2017 sono stati auditi i rappresentanti di Ferrovie dello Stato e Invitalia. Il 7 febbraio 2017 si è svolta l’audizione del capo del Dipartimento della Protezione civile e del Commissario straordinario del Governo per la ricostruzione post sismica in merito alle procedure di appalto utilizzate per la gestione delle emergenze di protezione civile legate agli eventi sismici che hanno colpito il centro Italia. Il 15 febbraio 2017 e il 4 aprile 2017 è stato ascoltato il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, Graziano Del Rio. Il 29 marzo 2017 si è svolta l’audizione del Presidente dell’Autorità anticorruzione. Qui di seguito sono sintetizzati i principali contenuti delle audizioni, sulla base degli stenografici finora pubblicati.

Le valutazioni della Consip. Il rappresentante della Consip analizza innanzitutto il ruolo crescente attribuito all’azienda negli acquisti delle pubbliche amministrazioni, che la Consip gestisce direttamente (circa 8 miliardi annui) ovvero definendo i prezzi di riferimento (circa 50 miliardi l’anno), nell’ambito della spesa complessiva per i cosiddetti “consumi intermedi” di circa 131 miliardi di euro annui, di cui circa 87 miliardi “appaltabili” (vanno cioè escluse certe tipologie di spesa, come, ad es., gli emolumenti per i medici di famiglia o le convenzioni per le case di cura del Ssn). Il ridisegno delle politiche di approvvigionamento, fondato sull’aggregazione della domanda, assume molta importanza sia in termini di economie di spesa che di impulso innovativo nei confronti del sistema produttivo. La Consip ribadisce il giudizio fortemente positivo sulle innovazioni contenute nel nuovo Codice (ricorso alla soft law, semplificazione, cabina di regia, digitalizzazione, qualificazione delle stazioni appaltanti etc), sottolineando la necessità di porre peraltro particolare attenzione alle tematiche delle commissioni di gara esterne (il meccanismo previsto dalla legge rischia di determinare ritardi nello svolgimento delle gare e costi aggiuntivi significativi), alla tempestività della messa a regime del nuovo sistema (che è una delle ragioni del rallentamento degli appalti) e degli acquisti sotto soglia (singolarmente considerati di importo ridotto, ma che incidono in maniera significativa sulla spesa complessiva).

Le considerazioni dell’Ance. Anche l’Associazione nazionale costruttori edili conferma la condivisione dell’impostazione della legge delega e su alcuni aspetti cardine della riforma (come la valorizzazione del progetto esecutivo e la soppressione del ricorso al massimo ribasso), esprimendo peraltro preoccupazione per i ritardi connessi all’implementazione del nuovo codice, che ha determinato una significativa riduzione degli investimenti degli enti locali. A tal fine auspica l’approvazione di alcuni correttivi, con particolare riferimento ai requisiti richiesti per la qualificazione SOA (che non può essere limitata ai soli 5 anni precedenti) e per l’ottenimento del rating di legalità (occorre integrare il parametro del fatturato con altri elementi di valutazione) e all’estensione dell’istituto dell’art. 97 del codice (esclusione automatica delle offerte anomale con metodo antiturbativa); raccomanda infine una modifica della disciplina del subappalto anche per evitare le diverse applicazioni della normativa oggi esistenti.

La posizione dell’Anci. L’Anci conferma il suo giudizio positivo sul nuovo codice, anche se manifesta preoccupazione per i ritardi registrati nel complesso lavoro di riscrittura dei decreti attuativi e delle linee guida e delle incertezze interpretative con riferimento, ad esempio, alla definizione delle stazioni appaltanti e dei livelli di progettazione, dei compiti e requisiti professionali del RUP e dei servizi di ingegneria e architettura e agli appalti sotto soglia: ciò ha comportato un rallentamento delle opere pubbliche.

L’Anci manifesta la sua disponibilità a collaborare in sede di Cabina di regia per apportare i necessari aggiustamenti della normativa con particolare riferimento ai seguenti aspetti:

• manutenzioni ordinarie: l’obbligo di predisporre il progetto esecutivo per tutte le fattispecie (anche per quanto riguarda, ad esempio, le piccole manutenzioni degli edifici scolastici o il rifacimento del manto stradale) si scontra con la difficoltà di predisporre progetti esecutivi anche a causa dell’assenza di un numero di figure professionali adeguate nelle amministrazioni comunali: appare più funzionale definire un livello di progettazione esecutiva semplificata per le manutenzioni ordinarie del patrimonio dell’ente locale;
• collaudi: occorre emanare tempestivamente il decreto riguardante i casi di ricorso al certificato di regolare esecuzione in sostituzione del certificato di collaudo;
• programmazione biennale degli acquisti: l’obbligo non deve ricomprendere gli appalti dei servizi sociali e speciali;
• stazioni appaltanti: vanno individuate con estrema attenzione le forme di aggregazione sovracomunale più adeguate, che dovrebbero sempre ricomprendere le Città metropolitane.

I rappresentanti dell’Anci sottolineano infine la necessità di porre adeguata attenzione non solo alla fase delle progettazioni e della procedura di gara ma anche alle fasi dell’attuazione ed esecuzione concreta dell’appalto e del collaudo finale, per le quali spesso la sorveglianza non funziona a dovere ovvero nascono grossi contenziosi con le imprese.

L’audizione dei rappresentanti sindacali. Il giudizio sulla riforma è complessivamente positivo, con particolare riguardo alla riduzione consistente delle stazioni appaltanti (funzionale anche ad un attento monitoraggio sull’attuazione dei nuovi principi), alla trasparenza delle procedure, alla centralità della progettazione esecutiva (che deve includere necessariamente anche la manutenzione ordinaria e straordinaria) e alla cabina di regia (nella quale dovrebbe essere valorizzato il ruolo delle associazioni sindacali): viene auspicato che tali aspetti vadano presto a regime. E’ invece criticata la soglia di 1 milione di euro per l’offerta economicamente più vantaggiosa, giudicata troppo alta, la non obbligatorietà dell’indicazione della terna dei subappaltatori per gli appalti sotto soglia e la discrezionalità nell’applicazione della clausola sociale.

Le osservazioni del gruppo Ferrovie dello Stato. I rappresentanti di Ferrovie dello Stato evidenziano un prolungamento della gestione delle attività negoziali nel primo periodo di attuazione della nuova normativa, dovuto alle innovazioni da essa introdotte (con particolare riferimento ai livelli progettuali minimi posti a base di gara; al sistematico ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ai maggiori adempimenti amministrativi e alla pubblicità; alla verifica sistematica dell’anomalia delle offerte; ad una gestione complessa del subappalto e l’avvalimento) e all’assenza di tutte le linee guida ed i decreti attuativi. RFI ha fatto comunque la scelta di tendere da subito ad affidamenti basati sulla progettazione esecutiva, ciò che diventerà la regola a regime.

Vengono avanzate obiezioni sull’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche nei casi di specifica tecnica non derogabile e di progettazione esecutiva dettagliata; si propone inoltre una puntualizzazione dei documenti da pubblicare in base ai principi in materia di trasparenza e la previsione di un’unica piattaforma ove essi devono essere reperibili nonché l’effettuazione della verifica del possesso dei requisiti dei subappaltatori alla fase di autorizzazione del subappalto ed una revisione dei metodi di determinazione della soglia di anomalia. Da precisare meglio anche la disciplina dell’avvalimento, al fine di evitare che tale istituto sia utilizzato per aggirare le limitazioni al subappalto, e quella relativa al progetto esecutivo, prevedendo una fase di discussione preliminare con possibilità per tutte le imprese di formulare osservazioni e giungere così alla stesura definitiva del sul progetto stesso.

Invitalia. I rappresentanti dell’Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa danno un giudizio complessivamente molto positivo sul nuovo codice, con particolare riferimento alla semplificazione delle procedure di gara, alla riduzione delle stazioni appaltanti, all’albo dei commissari di gara e soprattutto al ricorso prevalente al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Meritano invece un ulteriore approfondimento alcuni aspetti della disciplina relativa al subappalto, al sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e ai criteri di individuazione dei commissari di gara.

La posizione del Ministro delle Infrastrutture. Nell’audizione del 15 febbraio 2017, quando non era stato ancora definito il testo del decreto legislativo correttivo (lo stenografico della seconda audizione non risulta ancora disponibile), il Ministro Del Rio, dopo aver ricordato la complessità del processo di attuazione del nuovo codice, si è soffermato soprattutto sulle seguenti problematiche: la necessità di dotare le singole amministrazioni delle risorse necessarie per anticipare i costi della progettazione esecutiva, superando anche il meccanismo del fondo di rotazione presso la Cassa depositi e prestiti; il non assoggettamento al ribasso degli oneri relativi alla sicurezza; il mantenimento di criteri rigorosi nella definizione delle deroghe alle procedure ordinarie nei casi di emergenze; l’adozione del limite al subappalto del 30 per cento sulla categoria prevalente, in attuazione di una sentenza della Corte di giustizia europea; le ragioni che hanno condotto a consentire in specifiche circostanze il ricorso all’appalto integrato.

Tra le altre questioni oggetto di approfondimento In Commissione si ricordano quelle relative ai ritardi nella definizione delle stazioni appaltanti e all’attività di controllo e vigilanza sui contratti che impegnano lo Stato con le società concessionarie, con particolare riferimento alle opere di manutenzione ordinaria.

L’audizione dell’Autorità anticorruzione. Il Presidente dell’Anac, dopo aver criticato i tempi troppo stretti previsti per l’adozione del decreto correttivo (in ragione dell’impossibilità di verificare immediatamente la funzionalità del nuovo codice: sarebbe stato preferibile prevedere più correttivi nel corso di un triennio), svolge un’analisi puntuale delle nuove disposizioni del decreto correttivo, notando che alcune di esse hanno modificato in parte l’impostazione originaria, come ad esempio il principio della centralità della progettazione che è stato messo in discussione, in seguito alla reintroduzione di “una sorta di appalto integrato”; esprime in particolare perplessità sulla previsione di una progettazione semplificata degli interventi di manutenzione, affidata ad un decreto del Ministro delle infrastrutture senza la previsione di principi stringenti.

Il Presidente si sofferma in particolare in modo critico sulle disposizioni riguardanti il Durc di congruità (che, se riferito alla mano d’opera necessaria per quello specifico appalto, potrebbe portare ad un aggravamento delle procedure), la riduzione dei controlli sui requisiti per gli appalti inferiori ai 40.000 euro (che in realtà sono molto numerosi), i criteri di formazione delle commissioni aggiudicatrici e l’istituzione di albi regionali (anche sulla scorta di recenti indagini giudiziarie), l’ampliamento del ricorso al massimo ribasso (con cui si rischia di attribuire prevalenza al costo anche negli appalti basati sull’offerta economicamente più vantaggiosa), il notevole ampliamento del ricorso al subappalto (che in Italia ha spesso favorito le infiltrazioni da parte della criminalità organizzata), il meccanismo di silenzio assenso per i pareri dell’Anac sulle varianti dei contratti (i tempi molto stretti impediscono di fatto una effettiva verifica), la riduzione significativa delle procedure di evidenza pubblica per gli appalti gestiti dai concessionari, la mancata applicazione immediata agli appalti già banditi delle nuove norme sull’arbitrato.

(ultimo aggiornamento 30 luglio 2017)